喷神 第66章 将能而君不御之者胜

孙子兵法，有七胜七败之喻。

其中就有：将能而君不御之者胜。

用现代大白话翻译一下，就是让专业的人、做专业的事。

不专业的行政型领导，在遇到需要专家解决的具体问题时，请滚远。

最高院和国知局这场试探性夺权的交锋，其实说得狗血一点，把皮肉掩饰都扒掉、只留下最直白的白骨，就是这个问题。

在冯见雄本来的那个时空，类似的法律解释乌龙，其实也有差不多的，只不过没这么早出现吧，冯见雄也没去记过什么时候发生的。

不过，这也不奇怪——毕竟按照原本的历史，新修版的《专利法》是2008年才在两-会上通过的，而眼下才07年，开会就已经在表决专利法修正案了。

所以，这都是冯见雄提前草翻了一些专利法的法律漏洞，导致修法提前了。蝴蝶效应在立法领域的效果积累，正在越来越明显。

历史虽然被改变了，但那影响的只是死记硬背的弱智。

对于冯见雄这种洞悉宇宙本源法则演化规律的大牛，历史改变了又如何。

他是智商200的存在，不靠背结论——那是下等弱智重生者干的Low逼事情。

在冯见雄所没关注的那段历史里，本来这个法律漏洞自然也会被一些顶尖睿智的律师偶然发现、然后总结、最后大加利用、借此疯狂搂钱。

最后，大约一两年之后，在事态有恶化之前，法释办终于发现了这个严重的技术性错误，然后悄悄修改解释，把这一条乌龙解释给撤销了。

从此之后，大约是2011~2012年之后的事情了吧，国家的发明审核制度终于又往前完善了一步，申请难度也再次提升了一个档次，让很多浑水摸鱼的存在无法再蒙混过关。

冯见雄早点儿操这个洞，也算是早点儿让这个洞产生痛觉、敦促洞的主人赶紧贴膏药。

也算功德无量。

……

在冯见雄的点拨下，刘教授把这一系列问题的成因、法理本源和可能后果，总算是彻底融会贯通了。

但是，对于如何利用和操作这个漏洞，去具体指导实务，他一时半会儿依然没想明白。

当然，这些只是法律实务操作层面的事情，并不是法学理论上的问题。

“小冯，那你觉得如果我们作为一家专利代理事务所，该具体怎么操作、来利用这个漏洞呢？”

一套房子都送了，刘教授自然也不吝厚着脸皮问到底了。

“具体可以这么干，”冯见雄点拨到，“比如，我们找一件由七八件、甚至十几件最前沿现有科技拼凑嫁接起来、在不查新的情况下、原则上符合新创性的技术，捏造出一个新的发明申请。

然后，这个发明申请递交上去、进入实审后，肯定是会被一审审查员驳回的。期间还要答辩一两次。这两次答辩里，我们就尽量少修改点，免得提前暴露用掉太多对比点——

千万不能和正常的申请那样，审查员指出你有1、2、3、4一大堆瑕疵，你就有一个改一个全改了。而是对方提出1、2、3、4，你就只象征性改个1，或者给面子点该1、2，这样，诱使一审审查员尽快驳回你，然后尽快直接进入找复审委的行政复议程序。

到了复审委手上的时候，可能二审审查员看到的驳回理由就是‘不符合3、4、5组合构成的新创性’。这时候，我们再勤勤恳恳地改，把文件改成符合3、4、5——但是实际上如果给打回一审，还是有可能发现我们不符合6、7、8的——但因为复审委的二审审查员不太会去重新检索对比文件，所以他发现不了。

这时候，按照高院的新解释，复审委可以直接放过，我们这个客户，就很有可能直接拿到发明授权了。”

刘渊明听到这里，举一反三地说：“也就是说，你这个发明其实事实上是没有创造性的，完全可以被现有技术覆盖。你只是用了类似于民诉法中‘如果二审可以搞证据偷袭直接改判、那一审就保留实力假装输掉、到终审时一把翻盘’的策略，把这个发明的指标给骗到手了？

但是这样的发明，肯定是没法真的去主张权利、对外索赔、或者投入生产的吧？不然，肯定会跟你当年在学术论文里跟我描述的‘实用新型碰瓷风险’一样，被利益相对人给无效掉的吧？

那么，这种发明应该只是用在给企业申请国家、省市高新企业之类的资质、税收优惠时，提供一个刷指标的价值？”

后面这番“发明的日常妙用”，刘渊明也是边想边说地自言自语、信口拈来。

毕竟他也是干老了这一行的，这种基本操作不用冯见雄教他。

他也知道，按照如今的市场行情，如果客户有实打实的干货，只是求代理事务所跑个手续，那理论上代理费是并不贵的。

比如一个实用新型，可能只要三四千代理费。发明，可能基本收费也就万儿八千。

但是，事实上发明的申请代理费是有可能再高上两三万的——这个多寡，主要要看专利申请下来的速度。

因为如果只给八千或者一万块的话，事务所基本上属于放任自流、也不会申请提前进入实质审查、也不会催办、也不会用心答辩。最后“发明”实际授权下来的时间，可能要比申请日晚上三四年都有。

而很多企业很急，他们等不了三四年，有些恨不得今年申请明年就授权。（相比之下，国外企业这方面都不太急，很能耗着。国内企业都很急，主要是为了凑行政指标，有补贴）

如果要加急，事务所和国知局之间的公文往来工作量就会增大好几倍，这时候事务所就要多收钱。

因此，如果一个发明4年才下来授权，1万块是有可能搞定的。

如果要2年内就授权，有些单位就愿意出到3万块——用金钱，买时间。

可是上述这些价目，都是建立在“企业本身有研发力量、可以搞出确实有资格申请发明型专利的新技术”。而事务所只是提供文职的代理。

如果，事务所提供的不仅仅是文职代理，而是连技术本身都帮忙当掮客搞定的话，那价钱就大了去了。

因为发明专利要实质审查，很难跟实用新型那样造假，所以国家在给企业评定各级“高新企业”等涉及资质、税收减免优惠的门槛时，就喜欢用“发明”数量来卡门槛。

或许一家企业只有3个发明时，就只配当市级高新企业、一旦涨到5个发明，就够格运作申请省级高新企业了。（当然申请的时候还得找代理公司当掮客，去科技局跑关系）

而在这种评定中，“实用新型”的含金量就几乎等于零了。

（注：前面冯见雄06年初的时候搞的专利碰瓷，实际上应该细化称为‘实用新型专利碰瓷’。他当时用的素材就是实用新型，因为他那种初级造假手段，只能造出实用新型，过不了实审，一遇到发明的实审就穿帮了。）

换言之，如果说“实用新型”是工程师和教授们评职称时需要刷的数据，那“发明”就是企业级客户评高新企业时需要刷的数据。

想想看，一家本来完全是搞地产、金融的，毫无科技含量的公司，本来连研发部都没设，可一旦凭空造假刷够几个“发明”，摇身一变套上“高新企业”的招牌、得到了额外的税收优惠，那能依法避税避掉多少钱？

对于这种没技术的土豪大金主，他们又该舍得花多少钱，来“依法造假”？

给这种“从零起步送发明”还确保“专业对口”的业务，这种大金主出几十万一个指标，那都算是少的。

一个专利代理事务所，不说京城那种特别火的吧，那每个月接个几十件发明申请代理还是可以保证的，新型和外观设计就更多了（因为国知局在京城，所以京城的大所普遍可以做得比外地的大好几倍）。

现在，要是可以帮助客户运作一下、量身定做从现有公开技术里拼拼凑凑、然后用“证据突袭法”生造出一批假发明——就算只占正常申请代理量的一小半好了——那也是非常巨大的一笔收入了。

冯见雄预收刘渊明每季度300万，刘渊明肯定还是有得赚的，大不了就是赚得不如冯见雄多罢了。

……

彻底明白了怎么搞实务之后，刘渊明简直觉得自己对冯见雄的许诺和预付款太值了。（当然还有很多操作细节需要在实施过程中慢慢讨论、细化。）

他千恩万谢地跟冯见雄又觥筹交错、称兄道弟了一番，表达了要跟着冯见雄混、合作到退休为止的决心。

末了，刘渊明突然想起一个问题，就随口提了一句——那就是如何防止别的同行看懂了这里面的套路之后，模仿、山寨。

“小冯，你觉得这事儿，如果同行看懂了之后眼红呢？我们该怎么构筑技术门槛防备？”

“如果真看懂了，防不了。”冯见雄的回答也很干脆，“但是，我们可以打时间差，所以，只要我们不太贪，别指望这门生意做好几年，就翻不了船。”

“怎么个时间差？”刘渊明太兴奋，已经有些喝高了，懒得动脑子。

冯见雄只好送佛送到西：“你想，递交了申请到拿到《受理通知书》，就得一两个月吧？然后初审、主动申请提前实审、实审完成……至少又是半年多过去了吧？

然后是意见通知书、答辩修改、反复三次——加起来至少四个月。这样，从申请，到拿到一审驳回决定，至少就是一年了。二审找到复审委，还要先审、再改、再答辩、再过，最快算三个月。

所以，等同行因为观摩我们的成功，或者在实践中偶然发现这些问题，琢磨过味儿来时，都是什么时候了？如果我们现在就开始动手，他们看到成功先例后逆向工程、抽丝剥茧琢磨明白，那都是至少一年半之后了！等他们再动手、到他们的收获季节，那又是18~20个月了！

可是，如果我们今天开始动手，然后在30个月之后，你选择把揭露这一切法律漏洞风险的文章，往《法学研究》上彻底发表完毕呢？

下场是什么？那就是天下模仿我们的同行，在亦步亦趋跟进到他们的驳回申请刚要送到复审委手中时……然后最高院把解释给改了，复审委无权给他们直接过审了！要是能够引诱对方为了预期的高额利润、多拉单子，而和客户签订对赌的风险代理……你觉得他们会怎么死？”

这是最气人的绝杀。

就像爬上城头后，回手一刀就把云梯砍了，然后看着刚刚爬到还差一两步的模仿者，坠城摔成肉泥，尸骨不全，血本无归。

谁让冯见雄的眼里不揉沙子呢。

跟风狗，都得死。

……

刘渊明听得一阵不寒而栗。

甚至觉得有一丝凉气从九幽鬼域的最深处升起来，透过足底涌泉穴，一直爬到天灵盖上。

“幸好我没动过黑小冯分成的打算，不然只怕以他的算计，将来我也会身败名裂得这么惨吧。”

他连忙喝了一小盏茅台压压惊。

而冯见雄却像是丝毫没有意识到刘渊明的心理活动挣扎，高谈阔论得依然有些意犹未尽。

“而且，刘教授，对于对手的模仿跟风速度，你的评估其实有些多虑了。事实上，从他们琢磨明白套路，到真的能动手实施，还要做很多准备工作和情报工作——别大意，这些工作你也是要做的，也都是要花成本的，不然你以为我干嘛只要35%营收、剩下65%都归你？”

刘渊明连忙回过神来，又想了想，自以为得计地说：“确实，准备工作不容易。要用你说的套路刷发明，事务所的代理人团队首先就得升级。原先那些只懂法务、没有研发类工作经历的代理人，多半不能胜任。

既然想由代理人主导晃过二审审查员，代理人对前沿技术的拼接、了解肯定要强过二审审查员才行。这一块的人力成本首先就要上升好几倍呢，一个月没两三万工资，拴不住这种中高级人才——对了，这块成本还可以用来坑将来模仿我们的对手，要是他们重金组建团队、借钱拉投资预支、最后却临门一脚被我们堵了，那那些借钱的事务所老板，被煤老板剁手买命都是有可能的吧！”

说完这一点，刘渊明颇感得意，觉得自己的智商和反应速度，总算赶上了冯见雄一次。

“你说的，当然也是一大额外开支，而且是最大的一块。”冯见雄也不想装逼，更不想打击刘渊明的积极性，所以说话方式i还是很讲分寸、给人留面子的，“不过，那还不是全部。另外还有一块，你也要注意。”

“哦？还有什么？”刘渊明虚怀若谷地问。

冯见雄：“你想过没有，复审委那些二审审查员，都是什么出身？”

这个问题，普通做学问、只研究法律的学者，还真不一定关心。但刘渊明好歹也是圈内牛逼学者了，被国知局外聘顾问都做过，所以还是很了解的。

他应声答道：“这个我知道，都是原先资深的一审审查员，资历积累到了升到复审委去的……你是说？”

冯见雄：“没错，既然他们都是做过一审审查员、而且做了多年的，从当初只负责一个细分技术方向，到二审负责七八个相近的技术方向——

那么，你既然准备骗过他们，难道不该做做情报工作，把复审委如今那几十个审查员，当初在做一审审查员时都是审哪些细分领域的、给搞搞清楚么？不然，你做局的那些发明，恰巧撞到了他们当初就淫浸过十年八年的老本行领域上，岂不是搞笑了！”

刘渊明拍案叫绝：“妙计！搞清楚之后，确认这些审查员当年做一审的时候研究的是啥，咱就偏偏避开他们最懂行的领域投！而竞争对手就算将来琢磨明白这里面的套路，他们还得再花时间搜集这方面的情报、又能耽误一个时间差！

不过……复审委的人员也是会变动的呀，老的会退休，新的会升职。如果这一两年里，有新的审查员升职上去了，我们不了解，那么做的局岂不是还是有可能被打回来？”

“人事调动肯定是有的，不过不会太多，所以，你要做好10%~15%被驳回的失败率、适当抬高定价、分摊风险。做生意么，哪有稳赚不赔的。记住，从今天起，不要再把自己当成一个小家子气的服务业劳务输出者。大气一点！要把自己当成老板！”冯见雄的回答，云淡风轻，浑然没有把这点风险放在眼里。

刘渊明顿时觉得无比惭愧。他白活了这么多年，魄力竟然还和冯见雄完全无法相提并论。

从学问，到实务，到气魄胆略，无不被完爆。

或许，这世上真的是有生而知之的圣贤吧，羡慕不来的。

——

PS：本来还想继续断章的，学外面的2K档3K档。可是看在一个技术问题两天都没解释完的份上，为了流畅性，今天就放出5000字大章吧。相当于三更了。